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LOS CRÍMENES CONTRA LA HUMANIDAD NO SON AMNISTIABLES

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“Verdad, Justicia y Reparación”, un comentario crítico sobre el anteproyecto de Ley (1).

Antonio Segura Hernández (abogado).


  No pudiendo estar, como ciudadano demócrata, en contra de cualquier iniciativa , del tipo que sea, que tenga como fin sincero y único el garantizar a las víctimas del fascismo verdad, justicia y reparación, como trabajador del derecho, considero que dichas iniciativas deben ser analizadas desde el más escrupuloso análisis jurídico, con el fin de que las mismas no produzcan una reacción  contraria a la deseada, que pongan en peligro presentes y futuros procedimientos penales encaminados a la consecución de una verdadera justicia efectiva sobre los sangrantes y graves crímenes cometidos en nuestro país por el fascismo.
  samaranch_fascista.jpgNo podemos enfrentarnos a un delito sin definir cuestiones elementales, como es el de la naturaleza del hecho al que nos enfrentamos, es decir intentar reparar, juzgar y buscar la verdad sobre los crímenes franquistas requiere una definición clara de qué es el Franquismo. De no ser así estaríamos desenfocando la cuestión y, posiblemente, fallando en el objetivo querido. Y es evidente que tal definición no puede venir dada por una decisión de los actuales representantes parlamentarios, no por que no puedan hacerlo por que carezcan de legitimidad, que podría ser una cuestión discutible, sino por que, como se ha puesto de manifiesto en los últimos decenios no están dispuestos a hacerlo. Al menos en su inmensa mayoría.
  España no es diferente, ¿o sí?, al resto de países europeos que sufrieron sus distintos fascismos, y por ello debe exigírsele los mismos parámetros de verdad justicia y reparación. De no ser así estaríamos consolidando, con la apariencia de buenas intenciones, el sistema de impunidad español para con los crímenes del franquismo. La definición a que me refiero, no es una definición partidista, ni dogmatico-académica, es la definición que el derecho internacional, que la Asamblea General de  Naciones Unidas ha dado del Régimen surgido tras el golpe de estado violento del año 1936 contra la democracia española y sus instituciones, definición que, a día de hoy, no ha sido ni modificada, ni subsanada, ni puede obviarse al hablar de estos temas, si no queremos dejar al margen el derecho internacional y el sistema nacido de Naciones Unidas.

EL FRANQUISMO, CONDENADO POR LA ONU

  La definición esta condensada en varias resoluciones de la Asamblea General de la ONU, en primer lugar en la Resolución del 9 de febrero de 1946.Res. 32(I). aprobada por unanimidad, donde se expone con medida claridad cuál debe ser la relación de los miembros de las Naciones Unidas con España (http://www.derechos.org/nizkor/espana/doc/spa9feb46.html
  1. La Asamblea General recuerda que la Conferencia de San Francisco adoptó una resolución según la cual el párrafo 2 del artículo 4 del Capitulo II de la Carta de las Naciones Unidas, “no es de aplicación a aquellos estados cuyos regímenes se hayan instalado con ayuda de las fuerzas armadas de los países que han luchado contra las Naciones Unidas en tanto en cuanto tales regímenes estén en el poder”.
  2. La Asamblea General recuerda que, en la Conferencia de Postdan, los gobiernos del Reino Unido, los Estados Unidos de América y la Unión Soviética declararon que no respaldarían la solicitud de admisión a las Naciones Unidas del actual gobierno español, el cual, habiendo sido fundado con el apoyo de las Potencias del Eje, no posee, en vista de sus orígenes, su naturaleza, su historial y su íntima asociación con los Estados agresores, las condiciones necesarias que justifiquen su admisión.
  3. La Asamblea General, al endosar estas dos declaraciones, recomienda a los Miembros de las Naciones Unidas que se ajusten, en la conducta de sus relaciones futuras con España, tanto a la letra como al espíritu de estas declaraciones.”
Las sesiones plenarias 35 y 36 de la Asamblea General, el 24 de octubre de 1946, tratan nuevamente la cuestión española, en los mismos términos y con definiciones más claras si cabe, llegando a decir: “Es de lamentar que la dominación fascista en España no haya sufrido modificación alguna a pesar de la derrota de Alemania y del Japón. Resulta claro que, mientras continúe imperando en España el régimen de Franco, seguirá siendo una constante causa de desconfianza y desacuerdo entre los fundadores de las Naciones Unidas. Espero, por consiguiente, que los que nos han dado la victoria y la paz sepan asimismo encontrar los medios para restaurar la libertad y el gobierno democrático en España”.
En el mismo sentido, otra resolución de la Asamblea General 39 (I), de 12 de diciembre de 1946, (http://www.derechos.org/nizkor/espana/doc/spa12dec46.html), estableció: “Convencidos de que el gobierno fascista de Franco en España, impuesto por la fuerza al pueblo español…no representa al pueblo español….”
  mamando_de_franco.jpgLa Asamblea General, al aprobar esta resolución 39(I), determina, como consecuencia de los resultados del la investigación del Subcomité creado al efecto por el Consejo de Seguridad : “En sus orígenes, naturaleza, estructura y conducta general, el régimen de Franco es un régimen fascista modelado sobre, y en gran medida establecido gracias a, la ayuda de la Alemania Nazi de Hitler y la Italia Fascista de Mussolini”.
  Durante la larga lucha de las Naciones Unidas contra Hitler y Mussolini, Franco, a pesar de las reiteradas protestas de los aliados, otorgó cuanta ayuda sustancial estuvo en sus manos a las potencias enemigas. En primer lugar, y a modo de ejemplo, desde 1941 hasta 1945, la División Azul de infantería, la Legión Española de voluntarios y el Escuadrón Aéreo Salvador lucharon contra la Rusia Soviética en el frente Este. En segundo lugar, en el verano de 1940, España se apoderó de Tánger en violación de su estatuto internacional, y como consecuencia del mantenimiento por parte de España de un numeroso ejército en Marruecos Español, un elevado número de tropas aliadas se vieron inmovilizadas en el norte de África.
  Existen pruebas documentales incontrovertibles que establecen que Franco fue parte culpable, junto a Hitler y Mussolini, en la conspiración encaminada a desencadenar la guerra contra aquellos países que, en el trascurso de la guerra mundial, se alinearon en torno a las Naciones Unidas. El hecho de que la plena beligerancia de Franco debiera posponerse al momento de que se acordara mutuamente, formaba parte de esa conspiración.

RÉGIMEN ILEGÍTIMO E ILEGAL

  Se recomienda en la Asamblea General que el gobierno de Franco sea excluido de la participación en calidad de miembro de las agencias internacionales establecidas por, o relacionadas con las Naciones Unidas, así como de la participación en conferencias u otras actividades de Naciones Unidas o aquellas agencias puedan organizar, y ello hasta que se constituya en España un nuevo y aceptable gobierno. Recomienda también que todos los miembros de las Naciones Unidas retiren inmediatamente de Madrid a los embajadores y ministros plenipotenciarios que allí tengan acreditados. Esta situación pone de manifiesto que, para la comunidad internacional, el régimen creado tras el golpe de estado del 18 de julio de 1936 es claramente un régimen ilegitimo e ilegal desde su origen, al haber suplantado al legitimo y legal gobierno democrático.
  En 1950, la resolución 386 (V) de la Asamblea General decide revocar la recomendación de la retirada de embajadores y Ministros plenipotenciarios, revocando a la vez la recomendación tendente a excluir a España de las agencias internacionales. Esta resolución no revocó plenamente la de 1946, quedando vigentes los párrafos relativos al origen, la historia, y naturaleza del régimen de Franco.
Cualquier proyecto de reparación, de verdad y de justicia, no puede pasar por encima de la legalidad internacional, no puede apartarse de esa realidad dentro del marco europeo, no puede apartarse de lo que ocurrió en Alemania o en Italia o en la Francia de Vichy con esos regímenes y con las leyes e instituciones que emanaron de los mismos, ni con las reparaciones que recibieron las víctimas allí, ni puede ignorar, por necesarios, los Juicios que sufrieron los autores de aquellos crímenes. Cualquier proyecto sincero y efectivo, tiene que tener como objetivo claro que el derecho internacional emanado de Nürenberg, de su Estatuto (2), y de sus sentencias, con sus tipos y penas, es igualmente aplicable para el fascismo autóctono y sus crímenes, como lo fue para sus contemporáneos aliados europeos y asiáticos, y que renunciar a ello, como se ha intentado con la farsa de la “Ley de la Memoria Histórica” es un intento más de continuar con la impunidad de crímenes que al ser contra la humanidad, en el marco descrito, ni prescriben, ni son indultables, ni son amnistiables. Y quiero subrayar “en el marco descrito”, pues si no utilizamos el derecho internacional mencionado y nos basamos en jurisdicción interna, con tipos internos, como hemos visto por experiencia común y reciente, el Tribunal Supremo nunca procederá a condenar estos hechos, por propia voluntad o por imposibilidad técnica, que para el caso es lo mismo.
  Es, pues, exigible el mismo trato que a los nazis, el mismo trato que al fascismo italiano. Si fueron lo mismo, y así lo enuncia Naciones Unidas, ¿cual es la razón de que las víctimas españolas se tengan que conformar con un mero pronunciamiento público desde el Parlamento?

CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD
  Otra de las cuestiones elementales que no se pueden ni deben pasar por alto es la definición de los crímenes que se dieron en España durante la dictadura fascista. Calificarlos como genocidio, además de no ser acertado jurídicamente, pone en peligro otros tipos penales de la misma o mayor gravedad. Cualquier crimen cometido a gran escala no es genocidio, y desde declaraciones de expertos en la materia no se debería usar sin rigor y de forma banal. Hay experiencia en nuestro país de lo peligroso que es usar erróneamente o con ánimo de confundir la figura de genocidio para unos hechos que no lo son. Sin ir más lejos, en la única sentencia en jurisdicción universal que existe en nuestro país, la sentencia en el caso Schilingo (http://www.derechos.org/nizkor/espana/juicioral/doc/sentencia.html), de no haberse calificado en la misma los hechos como crímenes contra la humanidad , o de lesa humanidad, que es lo que fueron dichos crímenes, no se hubiese conseguido sentencia alguna. Por genocidio no se hubiese condenado por el Supremo, les hubiese bastado un fundamento jurídico simple, de esos que tanto utilizan, para garantizar el sistema de impunidad: “los hechos acaecidos en Argentina durante la dictadura militar revisten sin duda las características de crímenes de persecución política, nada que ver con la voluntad de eliminar a personas por cuestiones étnicas, raciales o religiosas, y por ello debemos absolver y absolvemos”. Aun reconociendo que existieron dichos hechos, lo cual no deja de ser un recochineo, la larga lucha de las víctimas por la justicia se hubiese visto insatisfecha por una calificación errónea de los hechos. ¡Voluntad de hacer justicia! siempre, obligación rigurosa como profesionales del derecho, también, máxime cuando lo que nos jugamos es algo de suma gravedad, por no decir de la mayor gravedad.
Experimentar con la figura del genocidio existiendo la convención para la prevención del mismo, (donde se define con claridad que es o no genocidio) (http://www.preventgenocide.org/es/derecho/convencion/textos.htm), entiendo que a estas alturas solamente cabe si hay algún interés político oculto, que a lo largo de los años sólo se corresponde con la voluntad de los Estados de anular la herramienta eficaz que los particulares, víctimas civiles, tienen contra ellos, -la figura de crímenes contra la humanidad, de lesa humanidad o más llanamente crimen de persecución política- (http://dicc.hegoa.efaber.net/listar/mostrar/47).
  Lo hemos dicho muchas veces: si podemos demostrar la existencia de un ataque sistemático y generalizado contra la población civil, que es en lo que consiste el crimen contra la humanidad, para que voy a usar la figura del genocidio, que me exige demostrar algo tan difícil como la “mens rea”, la voluntad  genocida del autor, con la dificultad añadida de demostrar, además, lo que no fue. En España o en Argentina no se eliminó a gente por razón de su raza religión o etnia, los crímenes fueron contra la población civil por cuestiones políticas, es decir crimen contra la humanidad, crimen de persecución política. No es sólo una discusión dogmática o académica, aunque debería ser sólo eso. Teniendo una herramienta sencilla y que ha demostrado ser eficaz y efectiva en el único caso donde se han juzgado crímenes similares en nuestro país, la mencionada sentencia Scilingo, entendemos que por cuestión práctica mantener lo difícil  introduciendo genocidio con calzador, es al menos un error estratégico grave, que no puede llevar al traste el esfuerzo de decenas de años emprendido por las víctimas para hacer justicia efectiva.
Insistir no obstante que discutir de los términos y tipos jurídicos a aplicar, cuando ya se han ganado en los tribunales, no hace sino  retroceder en la lucha. Ignorar la mencionada sentencia, y crear falsos debates que deberían estar cerrados, al haber sido ya conquistados en la batalla jurídica, pone de manifiesto un desprecio hacía los triunfos de las víctimas en su lucha contra la impunidad, en el mejor de los casos, en el peor es dar a los estrategas de la impunidad una herramienta de enfrentamiento entre los que apostamos por una verdadera  y efectiva justicia, en el que yo no pienso participar. Lo cual no quiere decir que renuncie a poner de manifiesto que iniciar de nuevo el camino de introducir genocidio donde no lo hay, tiene sus consecuencias, y todos debemos conocerlas. Ser técnicos y rigurosos, es un exigencia que debemos hacernos los profesionales del derecho cuando asumimos la representación de asuntos de tanta trascendencia y responsabilidad, denunciar consecuencias posibles es una obligación que nos viene impuesta al observar acciones ya vividas en situaciones similares anteriores.

UTILIZAR EL DERECHO INTERNACIONAL

  Entiendo que para conseguir una efectiva justicia en relación a los crímenes del fascismo, hay que reiterar la necesidad de utilizar el derecho internacional como se hizo con los países que cometieron crímenes semejante, y hay que hacerlo desde un punto inequívoco de supremacía sobre el derecho interno, de no ser así, cualquier intento esta condenado al fracaso (3).
  La tercera cuestión elemental que no la última, es que no se puede reformar la mal llamada “ley de la memoria histórica” , y no se puede hacer por que la misma no cumple  una vez más con  los parámetros de Naciones Unidas, y elude la aflicción efectiva del derecho internacional. Y no puede ser avalada con una iniciativa legislativa que formalmente intente subsanar los olvidos técnicos de la misma en cuanto a los principios de derecho transicional. Lo único que se puede hacer para conseguir una verdad, justicia, y reparación, es derogarla, elaborando posteriormente una nueva que recoja  al menos, y como mínimo las enmiendas presentadas por Esquerra Republicana de Cataluña (4) en el debate y elaboración parlamentaria de la mencionada, no por haber sido presentada por éste partido en concreto, si no por que las mismas reúnen los requisitos a los que me he referido.
  Para que las tres patas sostengan el proyecto, verdad, justicia y reparación, la de la justicia exige irrenunciablemente la realización de los juicios contra el régimen, las instituciones, órganos y personas responsables de la eliminación generalizada y sistemática de miles de españoles, en los mismos términos y con el mismo derecho que se empleó para condenar a los regímenes, instituciones, órganos y personas responsables de eliminar en el mismo sentido y forma a millones de personas contemporáneamente en Europa. De no ser así, el proyecto se caería, verdad y reparación no son suficientes para mantener un verdadero acometimiento al problema de la impunidad en España, la justicia debe ser efectiva, y España tiene tribunales para poder abordar esa ineludible responsabilidad. El Capitulo II del proyecto de Ley que se nos presenta habla solamente de investigación, creo que debería hablar de investigación para el juzgamiento. Lo que deberíamos estar discutiendo es la manera de juzgarlo, cuándo, cómo, y aquí, y no dando un nuevo respiro temporal a los viejos criminales que poco a poco se nos van muriendo, en su cama.
(1)*Propuesta de Anteproyecto de Ley verdad, justicia y reparación a las víctimas del Franquismo.
https://docs.google.com/viewer?a=v&pid=gmail&attid=0.1&thid=12723d82ac3c07d2&mt=application%2Fpdf&url=https%3A%2F%2Fmail.google.com%2Fmail%2F%3Fui%3D2%26ik%3D96274fa5d3%26view%3Datt%26th%3D12723d82ac3c07d2%26attid%3D0.1%26disp%3Dattd%26realattid%3D0.1%26zw&sig=AHIEtbS9XlxuFF64rm3Ve-ORen_gIuEEHA&pli=1

(2)*Estatuto de Nürenberg http://www.ehu.es/ceinik/tratados/7TRATADOSRELATIVOSACRIMENESDEGUERRA/CG73.pdf
http://www.icrc.org/WEB/SPA/sitespa0.nsf/html/5TDMHE
(3)*Necesidad de utilizar el derecho internacional sobre el nacional. la supremacía del Derecho Internacional sobre los derechos internos.
http://www.derechos.org/nizkor/doc/herzog.html
*LEY MEMORIA HISTORICA. http://www.derechos.org/nizkor/espana/doc/lmh7.html
(4)*ENMIENDAS PRESENTADAS POR ERC A LA LEY DE MEMORÍA HISTORICA, y no recogidas en la redacción final.
http://www.derechos.org/nizkor/espana/doc/erc5.html
http://www.derechos.org/nizkor/espana/doc/impuesp.html